一、违约精神损害赔偿的法律内涵分析

    （一）精神损害的内涵分析

    1．有关精神损害概念的理论

    有学者认为精神损害，一般理解为，权利人的人身和人格方面的合法权益受到不法侵害，致使受害人在精神利益方面所遭受的非财产上的损失。也有学者认为精神损害是指对民事主体精神活动的损害，精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失。精神痛苦主要指公民因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲伤、抑郁等不良情绪。精神利益的丧失或减损，是指公民、法人的人格利益、身份利益所遭受的损害。还有的学者用非财产上之损害的名称来定义，认为其至少有两个重要内涵：第一、非财产上之损害与财产之减少或应增加而未增加无关；第二、非财产上之损害实际上即为生理上心理上(即精神上)痛苦之代名词。

    从以上各个学者的观点可以看出，大家对精神损害概念的理解差异在于法人是否会遭受精神损害。笔者认为精神损害还是应该限定在自然人的范围内，因为只有自然人才谈得上精神，精神活动是自然人所特有的活动，也是人类区别于其它动物的重要标志，只有自然人才具有思维活动和心理状态。在物质利益愈来愈凸显的今天，突出强调保护人的精神生活是维持自然人独立完整的需要。因此，笔者认为赋予法人具有精神损害赔偿请求权是不妥当的。

    2．本文对精神损害概念的认定

    笔者认为：精神损害是指精神损害赔偿义务人的行为，使权利人(自然人)的权利及其它法益受损，导致了权利人精神权利的不利益状态，即导致了权利人精神上和心理上的痛苦。

    （二）精神损害赔偿的内涵分析

    1．精神损害赔偿的概念

    精神损害赔偿，是指受害人遭受精神损害后所能够获得的赔偿。基于以上对精神损害概念的认定，精神损害赔偿就是权利人（自然人）因他的权利及其它法益受损，而导致精神上和心理上的痛苦所获得的赔偿。

    2．精神损害赔偿的功能

    精神损害赔偿制度是受个人本位主义思潮的影响，在近现代由西方资产阶级国家首先建立起来的，这一制度的建立是为了加大人权保护的力度。关于精神损害赔偿的功能，学术界存在着许多学说，比如，补偿功能说、补偿与惩罚功能说、抚慰功能说和调整、抚慰及惩罚功能说。

    (1)补偿功能说

    “刑事责任与民事责任的分离是近代现代法律的发展结果，对加害人致害行为的惩罚功能己归属于刑法，而民法上的赔偿责任应该以补偿受害人所受的损害为己任，精神损害赔偿是民事责任制度的一种形式，精神损害的赔偿制度同样发挥着补偿损害的作用。”

    (2)补偿与惩罚功能说

    精神损害赔偿既具有补偿性的功能，又具有惩罚性的功能。应当强调的是，近现代法律分工，刑法担负惩罚职责，民法主要承担补偿职责，这是毫无疑问的。认为精神损害赔偿乃至整个损害赔偿制度具有惩罚性，并非对古代民法那种民刑不分的回复，而是在克服古代民法上述弊端，更加注意保护受害人的利益，加重对致害人的处罚，以达到防止侵权行为，稳定社会秩序的目的。因而精神损害赔偿除了具有补偿的基本功能之外，还兼具惩罚性功能。

    (3)抚慰功能说

    德国学者指出：“金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人处去取金钱，其内心之怨懑将或平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉。对现代人言，纵其已受基督教及文明之洗礼，报复之感情尚未完全消逝。”精神损害赔偿是通过金钱给付，以使受害人在其他方面得到满足。从而对受害人的心理进行抚慰，以平复受害人对加害人的内心怨愤。

    (4)调整、抚慰及惩罚功能说

    “德国联邦法院民事总会于1955年7月6日就德国民法第847条中，非财产上损害得请求赔偿相当之金额之规定应如何衡量计算一节做成决议，在德国法上此乃一重要之决议，它同时阐明非财产上损害之赔偿兼具双重之作用，大意概谓：⋯⋯非财产上之损害赔偿请求权并非一般之损害赔偿请求权，而是自成一格之赔偿请求权，具有两层作用：一则就被害人所受非财产法上性质之损害予以适当之调整，同时还有慰抚之观念，即加害人因加害对于被害人应有所慰抚。以此为准，非财产上损害之赔偿至少具有调整及慰抚之作用。其作用非单一而系多元。”

    通过对以上学说的分析，笔者认为精神损害赔偿具有的是抚慰功能，但不具有惩罚功能。损害赔偿可分为财产损害赔偿和精神损害赔偿，对权利人的精神损害加以赔偿，是对现代法治社会一员的正当保护，并且是对权利人的安抚而不是等价赔偿，这是根据精神损害独有的特点来决定的。精神损害的发生具有“不可赔偿性”，当权利人遭受精神损害后，无论用何种方式都无法让权利人回复到遭受损害前的原状。但是根据社会最基本的公平和正义原则及“有损害就有救济”的基本思想，我们一定要对之采取措施来进行弥补。从现实的角度来考虑，我们只有通过物质上的手段，即金钱赔偿来解决。虽然这种赔偿方式可能对某些受害人没有太大意义，但是为了抚慰被害人及维护整个社会的公平正义，在不得已的情况下，我们只能希望其能发挥慰抚作用。至于惩罚功能，本文认为在我国法律中并不能发挥其作用。我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见我国对于违约损害赔偿制度的总的原则规定还是否定惩罚性赔偿的。

    通过以上对精神损害赔偿概念及其功能的分析，笔者认为精神损害赔偿的的实质是对精神上受到损害的自然人的一种救济方式，是对受害人的精神抚慰。这种赔偿方式没有限定造成损害结果的行为方式，而仅仅强调了只要权利人的权利和其它法益受损，出现了权利人精神上和心理上的痛苦的后果，即应该得到精神损害赔偿。

    （三）违约精神损害赔偿的内涵分析

    一般违约责任指违反合同的民事责任，它是指一方当事人违反合同规定的义务而应当承担的民事责任，包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任形式。违约精神损害赔偿是违约责任的一种，违约责任中的精神损害赔偿也就是因当事人一方违反合同规定的义务或相关的法定义务，给对方当事人造成精神损害，而应承担的物质赔偿责任形式。这里的违约的精神损害就是指违约方因其违约行为而给守约方造成的心理上或生理上的痛苦，虽然在合同中一般不会发生精神损害，但这种损害并非没有。相反，在某些类型的合同中精神损害是经常发生的，在这种情况下，受害人理应获得赔偿。

    二、国外的判例与学说

    英美法一般认为，违约的合同之诉不适用精神损害赔偿。但是，英国和美国在该问题上通过判例作出了例外规定，因违反特定合同造成对方当事人精神损害的，受害人可以获得非财产损害赔偿。

    (一)英国法

    1．一般原则

    20世纪初，英国的判例和学说普遍认为“对于因违约导致的创伤、精神痛苦、情感伤害或者烦恼不允许给予一般的赔偿”，确立该规则的迪斯诉格兰冯案被称为英国合同法上的经典案例。该案中，原告由被告雇佣为经理，约定每周工资为15英镑且有销售提成。如果被告想解雇原告，必须提前6个月通知。后来被告提前6个月通知原告，但却以粗暴的、令人感到屈辱的方式解雇了原告。原告向法院起诉，要求被告赔偿其6个月的薪金和提成，同时要求赔偿由于被告“突兀的、压迫性的、难以忍受”以及“屈辱性和粗暴性”的解雇方式所造成的情感和名誉损害。法院支持了原告工资及提成方面的损失，但是拒绝对感情伤害加以赔偿。英国绝大部分法官与学者认为阿迪斯案的判决结论是：非金钱损失在合同法上是不可赔偿的。    

    2．例外规则

    20世纪70年代，英国法官突破了阿迪斯诉格兰冯案的限制，开创了对违约造成的非财产性损失给予救济的例外。典型的案例是翟维斯诉天鹅旅游公司案。该案中，旅游公司刊登广告说以丰厚的条件提供瑞士家庭式晚会，承诺将会有非常美妙的时光。原告支付了63.45英镑向被告预定了一个假期，度假时却发现实际情况与广告描述多处不符，一审法院法官判决原告获得31．72英镑的损害赔偿。原告提起了上诉，上诉法院法官丹宁勋爵指出：“通常以为基于违约行为不能取得精神损害赔偿的看法早已过时。在一个适当的案件中能够基于合同而获得精神损害赔偿，正如基于侵权行为可以就所受之惊恐获得损害赔偿的道理一样。度假合同、或者其它有关提供娱乐及享受的合同，就是这样的案子。如果缔约方违反了他的合同义务，那么就应当对相对人因此而遭受之失望、痛苦、悲伤以及沮丧提供赔偿。”基于这一观点，他认为对本案中的原告的损害赔偿金应当是125英镑。

    自此，英国法院抛弃了传统的排除违约责任中非财产损害赔偿的做法，给予因违约造成的精神损害赔偿以例外，主要包括三种类型：（1）合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;(2)合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼；(3)由于身体上的不便所造成的非财产损害。

    （二）美国法

    1．一般原则

    1933年发表的《第一次合同法重述》第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果，并且造成了人身伤害，被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失外的精神损失。”显然，该规定基本上采纳了当时多数法院在判例中形成的大原则：在合同诉讼中，除非特殊情况，法院对违约所致的精神赔偿不予支持。

    2．例外规则

    但是随着经济的发展，为了更好的保护受害方的利益，美国法学界和法院在一定程度上打破了这一原则。《美国合同法重述》第353条非常清楚地表达了这一思想：“不允许对因情绪受扰产生的损害获得赔偿，除非违约同时造成了身体上的伤害，或者合同或者违约是如此的特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果，就精神损害主张赔偿应予排除。”

    通过对以上国家判例及学说的分析， 可以看出违约损害中的精神损害已被许多国家以各种不同的方式予以承认并给予合同法上的救济。

    三、我国的判例和学说

    （一）我国判例态度

    因旅游景点减少引起的纠纷赔偿案。原告李某某等9人利用春节假期，参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山旅游活动。被告在其刊登的广告上称此次旅游活动旅游景点8处。然而开始旅游后，不但景点仅有3处，而且居住条件恶劣，男女8人混住一屋。在事先没有告知的情况下，导游未随团同行而让原告自行返回。于是，原告向法院起诉，要求被告赔偿全部旅游费用、赔礼道歉并赔偿精神损害及未观赏5个景点的误工费用。该案中，法院只支持了原告的部分请求，特别是没有支持精神损害赔偿的请求，认为该案并不构成民法通则上所称的精神损害赔偿。

    冯某、段某某旅游纠纷案。原告冯某与段某某2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部的工作人员张某签定了有偿出国旅游合同。后来在未征得原告同意的情况下，张某又将合同权利义务转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二人的手续和签订的书面合同，也未将原告列入其旅游团的名单，以至于原告二人在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣送回国。原告向北京市朝阳法院起诉，要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿精神损失费20000元。一审法院认为，被告因疏忽导致原告人格权受到损害，造成精神上的损害，支持原告的精神损害赔偿要求20000元。二审法院认为数额过高，减至5000元。这是一个比较典型的加害给付的案件，在这一案件中法院支持了精神损害在合同法上的救济。

    通过上述案例可见，我国在司法实践中已有对精神损害给予合同法上救济的突破，即承认了违约中的精神损害赔偿。但由于我国法律未明确规定该制度，法官在判案时拥有较大的自由裁量权，导致类似案例的判决结果大不相同。法律适用的不平等致使个案不公平结果的出现。

    （二）我国学界态度

    我国传统民法理论长期以来一直对违约精神损害赔偿问题持否定态度，学者们基于合同中精神损害不可预见、难以证实和估量、与责任竞合制度相矛盾等为由，反对违约精神损害赔偿。但是，司法实践中大量涌现的违约精神损害赔偿请求权案件，引发了许多学者的思考，他们通过反驳否定说的理由，认为因违约而导致的精神损害，应给与受害者赔偿。

    1．否定说

    否定违约精神损害赔偿是学界的主流观点，这一主流观点与《合同法》第113条规定的违约责任赔偿需遵循可预见规则有关。缔约双方在订立合同前一般只可预见到客观物质损害的结果，由于精神损害有很大的主观性，所以合同当事人难预见到。精神损害是看不到摸不着的，只是受害人的个人感受，其他人无法体会，这就使法官难以准确的认定原告是否受到了精神损害以及损害程度。依据我国现行的相关法律，非财产损害赔偿只能在侵权之诉中主张，不能基于合同之诉获得赔偿，一旦违约并导致非财产损害，为了获得非财产损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。

    2．肯定说

    也有学者对这种绝对反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法提出质疑和批评。无论是侵权行为还是违约行为所导致的精神损害的性质是一样的，都是主观的，既然承认侵权责任中的精神损害赔偿，那么举证和估算困难就不能成为否定违约精神损害赔偿的理由。当违约造成了精神损害但又不能用责任竞合理论请求赔偿，这就剥夺了受害人的求偿权，与法所倡导的“有损害就有赔偿”相悖。因此，肯定说学者认为违约造成的精神损害应该给予赔偿。

    四、违约精神损害赔偿的意义

    每一制度的产生都有其产生存在的基础。基于对违约精神损害赔偿问题的分析，笔者将从理论依据、司法实践需要、责任竞合理论的缺陷等几个方面来论述违约精神损害赔偿的合理性和必要性。

    （一）违约精神损害赔偿的合理性

    1．符合公平正义原则的要求

    有损害就应该有救济，这是法律的基本要求。正义意味着对等的回报，对他人造成了损害就必须进行赔偿。违约所致的精神损害与侵权所致的精神损害，对于受害者来说，损害的表现形式和内在本质方面都没有差别，其区别主要在于引起损害后果的原因不同，一个是违约行为，一个是侵权行为。这种区别对于受害人来说没多少意义，他仅仅是希望自身所遭受的损害能够获得完全赔偿，精神得到抚慰。但在今天的法律体系下却导致了两种截然不同的法律后果(一个能够获得精神损害赔偿，而一个却不能)。可以说这是非常不公平的。正义总意味着某种平等，即属于同样的人同样对待，相同的情形得到相同的处理。既然违约的精神损害是客观存在的，我们就没有理由去否定当事人有通过违约之诉来获得精神损害赔偿的权利。对受害人所遭受的损害进行完全赔偿，不仅仅是侵权法的要求，在合同领域中也是一样的。

    2．符合当代社会对人格加强保护的趋势

    人所关注的就是法律应该保护的。随着我国社会物质条件的不断提高，人们越来越注重对自己精神尊严的追求与维护，因此，其精神世界当然是法律所应着力关注的对象。逐步加强对人的精神的保护，是现代法律的发展趋势之一。精神损害赔偿从无到有、从侵权领域到合同领域的发展，正反映了这一趋势。所以，对违约造成的精神损害进行赔偿将是法律对人格加强保护的必然趋势。

    （二）违约精神损害赔偿的必要性

    1．司法实践的要求

    法律的适用需要依靠司法机关。司法机关在司法实践中往往会遇到现行法律所没有预料到的情况或者是现行法律所遗漏的情况，在这个时候司法机关为了实现法律的最终正义就会对现行法律提出修正要求。如前面提到的因旅游景点减少引起的纠纷赔偿案和旅游纠纷案，前者的违约精神损害赔偿要求没有得到法院的支持，而后者的却得到了法院的支持。法院相互矛盾的判决就表明了我国现行法律的适用出现了问题，它提示我们应该正视违约精神损害赔偿这个问题，并对这一问题作出明确规定，填补法律的空白，完善我国关于精神损害赔偿方面的的法律制度。

    2．弥补责任竞合理论调整违约精神损害赔偿的局限

    尽管责任竞合制度在合同法中的确认具有极其重要的意义，但应当看到这一制度也存在不足之处。主要表现在，我国《合同法》第122条确认的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，这可能导致受害人遭受的损失得不到完全补偿。例如，甲交付电视机有严重的瑕疵，乙购买后再使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1万元并且遭受了精神损害。电视机本身的价值是1万元，乙遭受1万元的财产损失，这样乙就有两种损失，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益之外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出要求只能使第二种损失得到赔偿，同理，如果基于违约提出要求，乙只能就第一种损失得到赔偿。由此看出，责任竞合理论不能使受害人所遭受的全部损害得到赔偿，显然对受害人是很不公平的。如果违约精神损害赔偿制度存在，那么受害人甲就可以基于违约提出要求使两种损失都得到赔偿。此外，责任竞合制度要求行为人的行为既符合符合违约的构成要件，又要符合侵权的构成要件，只有同时符合两者的构成要件，受害人的精神损害才能得到赔偿。但违约造成他人的精神损害的场合未必同时成立侵权行为，在这种情况下，受害人就得不到精神损害赔偿，对于他来说就更不公平了。基于以上分析，构建违约精神损害赔偿制度是十分必要的。

    综上分析，研究违约精神损害赔偿是十分有意义的。

    五、我国的违约精神损害赔偿制度的构建

    在肯定了违约精神损害赔偿在违约责任中的适用后，将展开构建我国精神损害赔偿制度的具体构想，包括违约精神损害赔偿的构成要件和适用范围两方面。

    （一）违约精神损害赔偿的构成要件

    违约精神损害赔偿和侵权精神损害赔偿都属于精神损害赔偿的范围，关于违约精神损害赔偿的构成要件，可以借鉴侵权精神损害赔偿的构成要件。本文认为，违约精神损害赔偿的构成要件包括违约行为、损害事实、因果关系三方面。

    1．须有违约行为

    违约行为是指合同当事人没有按照合同的约定履行合同义务的行为。合同依法订立后，对当事人产生了法律效力，当事人必须依照合同的约定全面的履行义务，否则就不能达到合同的目的，产生违约赔偿的问题。正因为当事人违反合同债务的行为发生，才产生了精神损害和违约责任的问题。所以，违约行为是违约精神损害赔偿的构成要件之一。

    2．须有精神损害事实且精神损害达到足够严重的程度

    有损害事实的存在，违约方才能承担责任，这与其他损害是一致的。精神损害的客观存在是确定违约精神损害的必须条件，没有损害事实，违约方谈不上承担赔偿损失的违约责任。同时，并非所有的违约精神损害赔偿的主张都可以获得支持，微小的精神损害不在该项制度的调整范围之内。

    3．精神损害事实与违约行为须有因果关系

    所谓因果关系，是指精神损害结果与违约行为之间具有直接的联系，也就是说精神损害是由一方当事人违反合同义务直接造成的，否则，行为人就不必承担赔偿责任。

    （二）违约精神损害赔偿的适用范围

    1.有限制的适用违约精神损害赔偿

    从“有损害就有赔偿”来说，原则上一切因违约造成的精神损害都是能够获得赔偿的，即违约精神损害赔偿可以适用于所有类型的合同。当然，尽管原则上一切因违约而导致的精神损害都应该能够获得赔偿，但它也不是毫无限制的。现实生活中，因违约而致精神损害的事实大量地存在着，这固然说明了人们客观上需要违约精神损害赔偿制度的救济，但从另一个方面也说明，如对此不加以法律控制，则司法效率大大降低。此外，从以上分析的构成要件来说，只有违反合同致使精神损害达到足够严重的程度，才能得到赔偿，这就符合司法效率的要求。

    2．违反以下类型的合同可适用精神损害赔偿

    在一般原则的指导下，可以具体规定违反以下类型的合同所造成的精神损害，守约方可以请求获得赔偿：

    (1)合同的目的是为了提供安宁与快乐方面的享受；

    (2)合同目的是为了解除痛苦和烦恼；

    (3)因违约导致受害人生活上的不便和苦闷；

    (4)其他违约对受害人的肉体造成伤害而导致的痛苦。

（本文系全国法院26届学术讨论会选送文章）