玛莎拉蒂跑车，坐拥几十亿的豪宅，这些字眼一旦出现，大家总是不自觉的跟明星，房地产商联系在一起。可是当这些与一个自称“红十字会商会总经理”的21岁女孩联系在一起时，不得不说就产生了爆炸性的舆论反应。2011年6月21日，经过新浪微博身份认证的“郭美美baby”一系列的炫富照片，引发了当前我国慈善机构的信任危机。人们不禁质疑捐赠的善款，是否真的得到了“善用”呢？

慈善机构作为慈善事业的重要载体，是慈善活动的重要参与者和直接推动力量。慈善事业的健康发展，离不开健全的慈善立法体系和完善的慈善监管机制。然而我国的现状是，系统的慈善法缺失，操作性不强。“市场准入”制度不合理，慈善机构监管主体不明确。此外，我国的慈善机构大多带有或者被迫带有浓厚的“官方色彩”，这使得公众对单纯的政府监管是否公正存在质疑。在外部监督严重缺失的同时，慈善机构内部组织结构残缺不全，不能形成有效的内部制约。本文试图从分析慈善机构的监管缺失的原因来寻求解决慈善监管缺陷的有效途径，完善慈善机构的监督管理体制，促进我国慈善事业的健康稳定发展。

一、慈善机构概述

1、“慈善”的界定

“慈善”一词出自《魏书》中“光宽和慈善，不忤於物。进退沉浮，自得而已。” 从先秦的诸子百家到现代的慈善家和社会公众，都对慈善做了不同的理解。有老子的“上善若水，水利万物而不争”的慈善，也有孔孟“老吾老，以及人之老”的慈善，更有现代慈善家所认为的“行善不亏”的慈善。慈善的形式可谓千差万别，但是其内涵都是基本相同的。慈善，就是一种善举，一种施助。从其本源，慈善的英文为“Philanthropy”，本意是古希腊语中“人的爱”，我们可以认为，慈善是一种怀着慈悲心理驱动之下帮助他人并不求回报的施舍。

2、慈善机构的界定

慈善机构，顾名思义，是从事慈善事业的一种公益性机构。这种公益性机构不以盈利为目的，设立宗旨是致力于发展慈善救助事业或者社会公益事业。随着人类文明的发展，慈善已经从各种形式的自发的施助行为渐渐演变成了一项全人类共同的道德事业。而慈善机构，作为施助者与受助者的桥梁，以济世救人为宗旨，将捐赠人的财物合理有效的分配到需要帮助的人手中，调动社会资源，弥补政府和市场偶尔因其局限性所带来的“缺席”。

二、我国慈善机构的监管问题分析

（一）我国慈善机构的存在问题

尽管我国慈善机构呈现蓬勃发展的局面，但是与此同时，也出现了种种问题。

1、社会公信力严重下降

所谓慈善机构的公信力，简而言之，就是社会对慈善机构的信任程度，公信力是慈善机构吸收善款、实现价值目标的前提。“中国社会并不缺少善心，缺少的是对公益组织的信心。”国际著名咨询机构麦肯锡公司对中国公益事业做出这样的评价。

2、财务信息的公开披露不足

“中国的基金会超过2200家，其中1288家基金会没有自己的官方网站，慈善信息不公开、不透明。”根据2010年12月民政部慈善捐助信息中心发布的《2010年度中国慈善透明报告》显示，慈善组织对社会公众关注度比较高的善款用途、项目实施效果等信息披露十分不乐观，近九成公众表示不满。

（二）我国慈善机构监管制度的缺陷及产生原因

1、《慈善法》的“缺席”造成无法可依

慈善作为一项关乎国计民生的重大事业，却没有一部完整系统的法律来加以规范。有专家曾对此表示谴责“国家垄断了慈善业，却不建立现代化的慈善机构的治理制度。”立法层次较低，操作性差，是我国慈善机构的法律现状。

慈善活动一个重要的原则就是依法进行，然而立法停滞使得慈善机构“无法可依”，不得不在摸索中前进。立法滞后于慈善事业的发展，是当今慈善丑闻屡屡发生的一个重要因素。

   2、从“市场准入”角度分析慈善监管的不足

尽管我国的社会团体数量不断壮大，但专门从事慈善活动的慈善机构只占了很小的比例，这和民间慈善机构在我国身份难以确认是分不开的。中国自古以来的慈善机构都带有浓重的官方色彩，当今的立法仍对民间慈善机构的成立设置了很高的门槛。这种障碍主要来自于我国的社会团体登记制度。《社会团体登记管理条例》中规定，要成立慈善组织必须先经过业务主管部门的同意，之后才可以向法定的登记管理机关申请登记。然而这种双重审核、双重监管的管理制度，却将很多的民间社会团体拒之门外。因为不愿承担责任和风险，很多行政单位不愿意担任慈善机构的主管机关。著名影星李连杰先生创建的私募基金会—壹基金，就差点因为身份不清被迫中断，壹基金不得不挂靠在有政府背景的一家机构名下，才终于在2010年12月3日在深圳市民政局正式注册成立，拥有独立从事公募活动的法律资格。 像壹基金这样面临这种尴尬的民间慈善组织不在少数。

3、慈善机构缺乏健全的内部监管机制

内部监督是慈善机构进行更主动及时的自我监督方式。目前我国慈善机构的自我监管体制存在很大的漏洞。其中最显著的缺陷就是善款管理混乱，筹款和用款责任主体不分。我国现行立法并没有对慈善机构的内部治理结构做硬性规定，虽然《基金会管理条例》中提及基金会内部应设监事（会），但是只赋予其建议、质询的软权力，现实的监督意义并不大。

   4、身份尴尬---慈善监管呼唤“独立的第三方”

慈善立法之所以停滞，一个重要的原因就是政府和慈善机构的关系处理存在分歧，到底政府在慈善事业中应当担任何种角色，是主宰者还是调控者，是大力干预还是协调扶持，一直是慈善界、法学界以及社会学界的争论焦点。

虽然我国现行的双重管理体制从外表看来十分严格，但其只是为了避免设立与政府目标不一致的慈善机构，只有在市场准入的时候比较苛刻，但在成立之后对慈善机构的动态监管，其效果和力度都值得怀疑。笔者认为，应当建立政府负责宏观管理，而将具体的管理事务让位于独立第三方的慈善监管体系。

三、我国慈善机构监管制度的完善

（一）年轻的慈善事业呼唤“立法先行”

1、基于现状，完善立法是当务之急

我国慈善事业是一个朝阳工程，一方面存在比较大的发展空间，另一方面在慈善机构的结构、运行模式和监管体制等发育都不够成熟。伴随着近些年慈善丑闻、慈善炒作、慈善贪污、慈善挪用等现象频繁发生，健全慈善事业法律体系的呼声越来越高。

目前涉及到慈善领域的法律法规主要有；全国人大颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》（1999年）、《中华人民共和国企业所得税法》（2007年）；国务院颁布的《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等。这些法律、法规往往只适用于慈善领域的某一个方面，难以形成统一、系统、完善的有机整体，甚至不同部门颁布的规章条文出现冲突的尴尬。在具体的实践中，操作性差强人意。因此，制定一部专门的慈善法，是发展和规制慈善事业最行之有效的办法。

2、关于制定“慈善法”的几点思考

笔者认为，未来作为“纲领式法律”的慈善法，必须具有宏观的指导性、系统的制度性和操作的可行性。不仅要规定慈善机构的认定标准和基本概念，更要明确慈善机构的性质和法律地位，以摆脱目前慈善机构“身份不明”的尴尬。

《慈善法》应当进一步明确政府在慈善事业中所发挥的作用，转变政府职能，推进“管理型政府”向“服务型政府”转变，降低政府对慈善机构的控制力，并对民间慈善组织做到“一视同仁”，在税收和政策上给予同样的支持，保持慈善的自愿特色和独立性。

《慈善法》应当明确规定慈善机构的市场准入、注册登记制度、运营管理制度、善款筹集和捐赠实施的监督制度，规范慈善机构的宗旨、使命以及转让、融资、退出等法律行为，使整个慈善活动的每个环节做到有法可依。

《慈善法》中，建立健全的慈善机构监督体系，是十分必要的。笔者认为，应当建立一个专门的独立于政府的公益慈善组织监管机构，由慈善法赋予其法律的权威性，制定具体的监管制度，明确监管职责，使其与社会、媒体、公众监督形成一套多层次多角度的慈善监管体系。

（二）充分发挥税收制度的监管作用

税收政策不仅是鼓励公众和企业积极参与慈善，促进慈善事业发展的有力杠杆，更成为很多国家对慈善进行监管的有效机制之一。以慈善业最为发达的美国为例，国内税务署为核心的税收监管制度已经成为慈善监管体系中最为重要的一部分。

笔者认为，在慈善机构税收监管制度方面，我们可以借鉴美国的法律保障、政府监管、社会监督、行业自律的监管模式。主要体现在严格慈善机构的免税资格认定，要求慈善机构定期提交年度收支明细账目等。由于我国慈善事业处于初级阶段，在未来的《慈善法》中应该对具体的免税资格认定标准作出适合我国国情的规定，但是免税组织由“特批制”向“惠普制”转变并非放松对其认定，应当坚持统一对待和从严审核的原则性。诸如认定标准应当注重慈善机构的宗旨和使命的审核，避免有些组织利用税收优惠政策规避税法；要求慈善机构提交内部章程，从形式和实质审查其是否具有合法性和严谨性。

（三）完善慈善机构的信息公开制度

“慈善机构作为慈善公益事业的运作组织，是没有组织利益的，更没有自我利益，公开与透明是一项铁的原则。”

我国尚未颁布关于慈善领域信息公开制度的正式性法律，《公益慈善捐助信息指引》也只是一个尚在征求意见中的指导性文件草案。借鉴发达国家和世界性慈善组织的先进制度，对我国信息公开制度的建设，具有十分重要的意义。国际三大组织之一的国际红十字会，有着一百多年的慈善历史，它的内部审计部是完全独立的，直接对大会负责，独立的评估红十字会的运行情况，并与外部审计公司例如“四大”之一的著名会计师事务所普华永道联合审核，并将结果公布在官方网站。红十字会与红新月会国际联合会（IFRC）东亚地区代表处的传播主管马庆龙（Francis Markus）在接受中国记者采访时说“我们对每个项目都会出具详细的报告，披露资金的来源和数量，以及资金的使用状况。还会把报告放到网上，供公众免费查询和使用。在审计方面，我们的财务部门有完善的内部审计运作体系，外部审计聘请的也是比较具有信任度的审计单位。” 。

我国可以吸取美国和国际红十字会的先进制度，结合我国的具体情况，作出操作性强的法律规定。例如将外部审计部门引入到慈善机构的财务监管中去，以免慈善机构公开虚假信息；建立有效的披露平台公布慈善机构的慈善项目、收支明细、善款去向，同时要求慈善机构定期将运行状态、财务信息输入进去，公众可以随时查看和提出质疑；利用网络提供一些让捐赠者和受助者直接零距离交流的工具，作为最直接的利益相关人监督慈善机构的信息公开是否真实等。

（四）慈善机构应当建立有效的内部监督机制

马克思主义认为内因是事物发展过程中的决定因素，慈善机构的良好运行不仅需要行政、立法和社会公众的外部监督，有效的内部监督机制更是解决慈善监管困境走出信任漩涡最行之有效的方式。

1、健全的内部组织结构是完善自我监督体制的关键

我国《基金会管理条例》中明确规定理事会和监事（会）是基金会的必设机构。但是，理事会和监事会毕竟只是慈善机构内部的结构设立，为了不过度干涉慈善机构的内部事务，法律只是在最低层面上对此加以规定。比如只是赋予监事（会）建议、质询、向有关部门反映的“软权力”，而具体的监管权限、监督方式均交由内部章程规定，而章程又只是侧重规定理事会的权限和权力，对监事（会）的权力泛于表面，由于没有法律强制力，监事（会）的在具体实践中的监管职能大大打了折扣，甚至形同虚设。

笔者认为，应当在未来的慈善立法中明确对监事会的设置、监事任职资格、监管权限以及发现“财务问题”时的解决机制加以规定，并赋予监事（会）召集会员大会以及代表慈善机构提起司法诉讼的权力。使监事会的监督作用从善款的筹集，到慈善项目的策划执行、再到资金的所投放领域（包括用于投资善款所产生收益的流向），贯穿于慈善活动的整个过程。一方面国家加强立法，另一方面慈善机构要加强自律，制定严格的内部规章制度，吸收先进的现代公司管理理念到慈善机构的运营中来，建立筹集善款、决策和执行项目相分明的运行机制，争取做到各司其职、相互配合、互相监督。

2、配套的激励规范制度是完善自我监督体制的补充

目前我国慈善监管的从业人员素质参差不齐，具有专业性和职业性的高端人才少之又少。而慈善资金的募集使用的合理性又大多取决于人的因素，但是目前公益慈善组织薪酬低是众所周知的事实。笔者认为，“金钱欲望”是人的劣根性，尚且不讨论“高薪养廉”是否合理，在要求慈善从业人员做到“无私清廉”的基础上，应当适当提高他们的待遇，并建立一系列的奖励机制，以提高他们开展慈善救济工作和自我监督的积极性，在面对纷繁的利益诱惑时保持淡定。

此外，慈善机构还应当建立一些人员评价和反舞弊机制，根据相关负责人员的工作态度、财务收支的管理情况、所募集善款的使用情况，以及是否在慈善活动中存在侵占、贪污、挪用善款的舞弊行为，进行积极或者负面的评价，以作为发放奖金、晋级以及追求相关责任人责任的依据。

（五）建立“独立的第三方评估制度”

1、独立第三方评估制度的必要性和可行性

由于我国立法关于慈善界“市场准入”制度的特殊性，我国的慈善机构大多带有“官方色彩”，以最具代表性的中国红十字总会为例，性质属于国务院直属的副部级单位和中央财政一级预算单位，甚至中央到地方的每一级红十字会分会的名誉会长，都由当地政府的一把手担任。

独立的第三方评估机构不仅可以帮助我们鉴别运行良好的慈善机构，促进其更好的发展，而且可以披露假借“行善”名义非法牟利的所谓慈善机构，使其不能继续利用善心赢利。

2、建立适合我国国情的独立第三方评估制度

真正建立第三方评估不能完全照搬他们的模式，而是要结合中国慈善事业的现状和独特的慈善环境。

首先，这个独立的第三方必须是非政府、非慈善组织的民间机构，其中立的立场是进行客观公众评估的基础。只有和政府、慈善机构划清界限，才能保证该第三方评估结果的中立性。但是划清界限并不意味着不与政府、慈善机构交流，相反政府的政策扶持、财政支持是第三方评估机构运行的重要保障，而慈善机构积极配合第三方的调查审核，对其进行运营状况、财务信息申报是独立第三方进行评估的事实基础。此外，民间评估机构还应当成为促进政府、慈善机构、社会公众交流的平台，缓解当前慈善丑闻带来的公众不满和抵触情绪。

其次，独立的第三方在进行评估时要具备一个统一的标准，这个标准要涵盖整个慈善过程的每一个环节，足以衡量慈善机构履行社会责任的程度和进行慈善活动的能力。具体可以包括以下几个方面：筹资能力和年度资产总额、财务管理能力、慈善项目策划能力、慈善活动运作能力、信息公开程度，以及公众的不满投诉率等。评估机构可以根据不同的评估角度对全国慈善机构进行类似于福布斯排行榜的排名，给予上榜的慈善机构一定的鼓励和嘉奖，并公布于公众。

最后，这个独立的第三方因为是民间机构，没有法律权威性很难得到慈善机构和公众的信任，这样就需要新的慈善立法的出台赋予其行使慈善机构评估的权力。基于这种权力对慈善机构产生威慑，也制约评估机构本身要对自己的言辞和行为负责。

参考文献:

  吕鑫：《论当下中国的慈善法制：困境与反思》，浙江大学出版社2011年版，第5页。

2 肖明玉：《我国民间慈善组织的立法缺陷及其建议》，《西安财经学院学报》2011年7月第24卷，第116页。

3 林建鸿：《透视慈善机构规范制度缺失》，中国国情国力出版社2005年版，第46页。

4肖中洁：《国际红十字会只对中国红十字会宏观监督》，《东方早报》2011年7月21日