【要点提示】

行政瑕疵行为应是“行政上微小的缺点”，可以通过补救等方式实现既定效力，因此不必然导致被撤销。

【案例索引】

（2012）清行初字第5号行政判决书

【案情】

原告李某，女，1957年出生，某县木材公司职工。

原告王某，男，1953年出生，与李某系夫妻。

原告赵某，男，1958年出生，亦系该县木材公司职工。

原告孟某，女，1962年出生，与赵某系夫妻。

被告某县人民政府。

法定代表人邵某，该县人民政府代县长。

第三人石某，男，1953年出生，亦系该县木材公司职工。

原告与第三人同为某县木材公司职工，为安置下岗职工，该木材公司将其享有使用权的临街土地出让给原告与第三人，2000年左右，原告与第三人在该临街土地上陆续盖起了坐南朝北上下两层临街门面房，由东向西依次是赵某、孟某一家，李某、王某一家，石某一家，该门面房北临兴华路，南邻木材公司家属院，东面是房屋，西面是一条南北路，门面房与南面家属院之间有一约2米宽的通道。目前，原告出行需经过此通道走南北路。2006年12月，第三人石某向该县人民政府土地管理部门申请办理了国有土地使用权证，该县人民政府土地管理部门接受申请后，经过地籍调查和审批，为第三人颁发了乐国用（2006）第0002032号国有土地使用权证（包括东西与石某房屋同长、南北2米宽的通道），该证土地类型为划拨。原告认为被告为第三人颁证土地类型登记为划拨属程序违法并侵犯了其通行权，于是请求撤销第三人的乐国用（2006）第0002032号国有土地使用权证。

【审判】

本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条的规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。该县人民政府享有颁发国有土地使用权证的职权。该县人民政府为第三人颁发的乐国用（2006）第0002032号国有土地使用权证将土地使用权类型登记为划拨，属程序存在瑕疵。被告为第三人颁发国有土地使用权证后，原告要求经过通道向西出行，第三人已经同意并且原告使用通道出行至今。因此，被告为第三人颁发国有土地使用权证的具体行政行为实际并未侵害原告的合法权益。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告李某、王某、赵某、孟某的诉讼请求。

【评析】

本案中，某县人民政府为第三人颁发的乐国用（2006）第0002032号国有土地使用权证将土地使用权类型登记为划拨，是明显存在瑕疵的，对此应当如何判决，是认定行政行为违法并予以撤销，还是认定行政行为形式瑕疵依法维持，本案合议庭在审理中存在两种不同的意见：

第一种意见认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十四条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十四条的规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。为此，个人不享有划拨土地使用权。本案中第三人石某的国有土地使用权证土地类型登记为划拨，违反了法律规定，属行政行为违法，应当予以撤销。

第二种意见认为，虽然该县人民政府为第三人颁发的乐国用（2006）第0002032号国有土地使用权证将土地使用权类型登记为划拨，但是该县人民政府在为第三人颁发证书前，依法履行了法定程序，经过了地籍调查和审批，且并未对具体行政行为实体上的正确性产生相应影响，这只能算是程序上的瑕疵，因此应当依法维持。

对上述争议，笔者同意第二种意见，理由如下：

一、实体与程序合法应“齐头并进”。

根据《行政诉讼法》第五条明确规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。合法包括实体合法和程序合法，与程序合法相对的是程序违法。程序违法是指行政行为违反法定程序，即行政主体实施行政行为违反法律规定的步骤、顺序、形式、时限和操作规程等情形。如：在治安行政处罚中“调查—决定—执行”程序遗漏或者颠倒了其中的任一步程序均构成程序违法。根据《行政诉讼》第五十四条第一款第（二）项的规定，对于程序违法行为应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但是，程序违法与程序瑕疵并非同一概念，程序瑕疵并不必然导致程序违法。程序瑕疵是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，但可以通过采取补救程序完善或者在判决书中指出，并可以提出司法建议，对该程序瑕疵不作程序违法处理的行政行为。从内容上看，程序瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的瑕疵；从适法与否的状态来看，程序瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病；从空间领域看，程序瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政自由裁量领域外，一般不包括实体内容；从法律后果上看，程序瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。

结合本案，第三人石某合法取得土地使用权，依法申请办理国有土地使用权证，该县人民政府程序上经过了地籍调查、审批等手续。该县人民政府为第三人颁证的具体行政行为在实体和程序上均是无误的，只是在登记的时候出现了失误致使形式不符合法律规定，所以应属于程序瑕疵而予以机会补救，而不是一味以程序违法判决撤销。

二、公正与效率价值应“互忍互让”。

法院对具体行政行为进行司法审查应以公正和效率为标准，对于程序违法的行为一律予以撤销则陷入了公正漩涡，必将无法实现程序之公正与效率的双重价值目标。因此，对程序违法的行政行为依法予以撤销，对那些实体合法，程序上瑕疵的行政行为依法维持，可以实现公正与效率的兼顾。况且，我国执法水平整体不高，行政程序在行政机关和执法人员中需要普遍提高的情况下，如果以此撤销程序上存在小瑕疵的具体行政行为，势必造成行政机关重复作出实质内容相同的行政决定，增加诉讼当事人的诉累，既不利于行政效率，也不利于司法效率，还增加了社会负担。正如叶必丰教授在其《行政行为的效力研究》所指出的：“赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则”。

结合本案，合议庭在审理过程中，查看了该县多户同种情形的国有土地使用权证，其证件上土地使用类型均为划拨，这只能说明当前该县的行政执法水平亟需提高，若一律撤销此类程序瑕疵行政行为，既增加了社会纠纷处理成本，不利于提高行政效率及司法效率，亦可能引起行政机关与司法机关之间产生隔阂，不利于和谐社会的构建。综上所述，法院对该具体行政行为的程序瑕疵应当判决维持，不宜判决撤销，但应当在判决书中指出瑕疵部分，并向该行政机关或其上级提出司法建议，告知被告进行补正.